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有限度的监管沙盒

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发表于 2019-12-9 19:51:54 | 显示全部楼层 |阅读模式
[size=0.4]对监管沙盒这个诞生不满四年的初创机制,多重要求明显过高。了解其有限性而非一味地鼓掌喝彩甚至盲目跟风,对于未来相关工作的开展或许更有裨益
  【财新网】(专栏作家 车宁)时值国家启动互联网金融风险专项整治工作的第四个年头,同时也是英国组织第一批企业进入监管沙盒测试的第四个年头,中国版监管沙盒推进工作悄然加速。继前期北京、上海、浙江、福建等省市开展地方主导的金融科技应用试点后,12月5日,中国人民银行正式发布消息,开启金融科技创新监管试点工作,首个试点城市为北京。从词源上考证,监管沙盒概念是借用自计算机安全领域的“舶来品”,本意是在保障消费者权益的前提下,针对确有创新性和必要性而又无法事前准确判断效用和风险的产品设置真实的实验环境,在辅导其发展成熟同时推动监管机制、能力的成长。
  正所谓“一千个人眼中就有一千个哈姆雷特”,监管沙盒亦复如是。针对后者,监管机构看到的是面对“破坏性创新”打造“适应性监管”的前景,地方政府看到的是发展金融科技带动高端服务业乃至整体经济增长的希望,相关企业看到的是降低适应监管成本乃至增加融资砝码的可能,消费者看到的则是权益保护由事后向事前、事中前置带来的福利。以上企盼固然美好,然而对于监管沙盒这个诞生不满四年、尚在蹒跚学步的初创机制来说,多重要求的承载明显已是过高。在新监管机制跑步进入历史舞台中央的当下,清醒地了解其有限性而非一味地鼓掌喝彩甚至盲目跟风,对于未来相关工作的开展或许更有裨益。
  有限度的理论基础
  相较于之前的监管机制,监管沙盒最基本的有限性在于理论基础。回首过去,“管得过死”抑制了金融创新,增加了摩擦成本,降低了运行效率;而“管得过松”又放纵了金融违法乃至犯罪,造成金融风险,给消费者和社会公益均造成损失,二者作用、后果虽然南辕北辙,但其逻辑起点却是相同的:都是从某种预判出发,进而安排工作开展,其隐含的知识论背景是全能的理性主义。
  这在传统金融业务领域监管当然无可厚非,然而金融科技兴起后,先是变革了传统金融“现金+柜台”的服务方式,在新的电子、网络渠道兴起的同时也产生了新的风险点;进一步地,随着科技手段在金融领域应用广度的扩大和纵深的延长,IT风险越来越成为主流,不但传统风险有了更多技术色彩,也有了外部信息、网络等风险的输入;不仅如此,伴随着金融科技创新对分业经营原则的实质破坏,金融领域内的风险交叉也越来越多,而且这种风险还能不为人预知地自我“进化”,这些都明显超出了传统监管机制的知识能力。
  更深刻的,是作为之前金融经营和监管行为展开前提的“理性人假设”的坍塌。金融科技带有明显的互联网经济母体特征,其创新多是迎合和鼓励人的“动物精神”,而动物精神正是金融危机的心理根源。不仅如此,大数据、人工智能、信息技术还为企业提供了更多更有效的抓手,能够对消费者表面理性、实则盲目的需求进行精准分析,并通过网络效应放大其负面影响。
  对于金融科技带来的上述挑战,传统监管机制可谓进退维谷,过度干预固然有风险,但监管空白、滞后也难逃指责,在全能视角的理性主义假想消失后,能够有效发挥作用的只能是基于经验主义、追求个案正义的监管沙盒。但正是这个特色限制了监管沙盒作用的发挥,相较于传统机制,无法预设前提的监管沙盒显然无法满足种种“既……又……”样式的要求。
  有限度的价值追求
  如果以之前的特区、自贸区为参照系,监管沙盒有限度的价值追求无疑可能令追求发展的相关方面大失所望。从域外经验看,监管沙盒并非单一独立制度,而是作为与审慎监管相对应的“双峰监管”另一极——行为监管的子项目,这样在价值追求上更突出消费者权益保护的基础地位。换言之,监管沙盒作用的发挥一定以消费者权益保护为前提,不存在不以消费者权益保护而以产业发展为首要追求的所谓监管沙盒。
  除此之外,监管沙盒追求的是安全与效率两大原则下消费者权益保护、鼓励金融创新、维护市场秩序三重价值的融合。有鉴于此,监管沙盒一方面当然可以为企业、消费者和监管机构搭建对话的机制,降低误解带来的社会资源浪费,另一方面也可以为监管机构提供“名正言顺”地将监管权力覆盖到科技企业的通道。为完成这些价值和使命,监管沙盒会将主要精力投放到具体技术、产品、场景、解决方案的个案辅导和测试,而建立建立实体空间,甚至将功能发挥局限在某地某个园区显然不是监管沙盒的题中之义。
  有限度的权力行使
  由于否定了“知识的僭妄”,也由于需要调和多重价值,监管沙盒的权力行使也一定是有限度的。这种有限一方面表现在主体上的多元共治上,监管沙盒推动了监管由“刚性”向“柔性”的演进,也就更注重发挥不同主体的比较优势。除主管不同金融业务而需要彼此配合的监管机构外,消费者要基于信息公开履行监督职责并对参与沙盒测试的产品及时反馈意见;行业自律组织既要发挥专业能力和贴近市场的优势,还要做好行业自律规则、行业标准的制定工作,以其作为监管沙盒作用发挥的重要配套设施;企业也要积极沟通消费者和监管机构,开展自我管理,对测试结果负责。这种所谓“分布式”的作用分担机制其实给监管沙盒的良好运行提出了更高的要求。
  监管沙盒权力行使的有限性还表现在对配套措施的严格要求上。传统监管机制更侧重事前和事后环节,这样,监管机构的工作重点也就放在立法和处置工作。但监管沙盒由于涉及到了对进入沙盒企业一定责任的豁免,就需要更多的事中风险监测手段和风险缓释手段,其作用发挥也就不得不受到技术(比如监管科技)、金融(比如保险产品等创新)的影响。
  有限度的规制对象
  按照监管沙盒机制的设立初衷,不仅持牌金融机构,而且为金融机构提供服务的科技企业;不仅大型机构,而且创业企业等等都会被纳入规制范围。不过,从监管沙盒域外实践来看,结果没有如此乐观。
  从实际进入监管沙盒的企业看,多数是大型金融机构和与其有良好合作的科技企业。虽然监管沙盒不在门槛上对规模做过多限制,然而其一,监管机构会要求与科技企业等有良好合作的金融机构比如大型商业银行等作为伙伴配合测试;其二,监管机构还会对企业高管人员素质进行要求,比如有大型金融机构一定任职年限,具备相关专业素质,连续创业成功,无经营失败或违法犯罪历史等;其三,监管机构还会在必要性上对项目进行审查,只有那些现行其他监管机制无法容纳、市场进入成本很高、缺乏与监管沟通有效渠道、对沙盒工具有确实需要的企业才能纳入测试,这样就实质上将大量企业拒之门外。从英国此前几期测试来看,申请通过率基本都低于四成(测试通过率在此基础上再打折扣)。
  另外从实际进入测试的业务类型看,受监管沙盒的角色定位所限,业务类型均以体现新、热的创新型业务为主,同时风险可控,至于过去已经投放市场,造成一定风险发生甚至出现违法犯罪的金融或准金融业务目前则没有“回炉再造”的先例。同时从实际结果看,并非所有类型的场景、技术都受青睐——目前最活跃的场景是支付业务、账户管理、个人投资、基础设施等零售业务,融资产品较为劣后,对公业务很少涉及;同时最活跃的技术是分布式、大数据、生物识别。此外,基于此前英国、新加坡、香港等地经验,无论场景抑或技术,其在某一地域、某一时期的同质性非常强,监管沙盒所能适用的业态、技术的丰富性可能不及我们预期。
  有限度的责任豁免
  实事求是地说,对于进入沙盒测试的企业来说,其诉求除了获取牌照外,最重要的就是期间法律责任的豁免。然而相较于特区先行先试和法律但书条款,监管沙盒的责任豁免无疑也是有限度的。
  首先,监管沙盒不能消除企业相关行为的负面法律评价。对于特区来说,基于国家权力机关对法律责任的概况豁免,企业从事相关行为都是正当的,即使发生风险,法律也不对此作负面评价,也就没有承担法律责任的基础。而监管沙盒则与此不同,当企业产品、技术对消费者等造成损害后还是会产生负面评价,只是会有条件地豁免相应法律责任的承担。
  其次,监管沙盒仅能免除企业行政法律责任,民事法律责任和刑事法律责任则无法涉及。对于企业相关行为来说,可能承担的法律责任有民事、行政、刑事三种。但监管沙盒的权力基础——金融监管仅是一种行政权力,监管机构可以豁免由其创设或执行的行政法律责任,但对于企业和消费者之间一般的民事争议,或者企业违法犯罪产生的刑事责任,则超出了其权力边界,无法予以豁免。
  最后,监管沙盒机制执行需要一系列复杂而耗时的立法程序配合。其一,根据中国中国《立法法》第十三条等相关法律规定,就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定需要全国人大及其常委会决定或授权国务院决定,这是监管沙盒运行的法制前提;其二,监管沙盒机制中牌照的获得与责任的豁免还需要在相关法律中进行规范,做到有法可依;其三,监管沙盒的顺利推行还涉及标准、程序、工具等一系列具体规定的支撑,需要有专门立法进行规范。法律规定一方面给予了工作开展的规范引导和确定性,另一方面也由此划定了其权责范围,相较于“海阔凭鱼跃,天高任鸟飞”的先行先试无疑是有限制的。
有限度的作用发挥
  前文对监管沙盒的方方面面都做了“有限度”的分析,但相对于理论探讨,其真实作用的发挥才是更引人关注的,不过很“不幸”,监管沙盒在这方面也是有限度的。
  我们先来看测试机制。一方面,监管沙盒只是对真实环境的模拟,不可避免的存在“失真”现象,比如,有意愿且有能力参与测试的消费者并不代表真实消费者群体的一般水平,以其为对手方调试产品难免有偏差;又比如,参与测试的企业和消费者毕竟有限,产品、技术使用的频率也有限,对于大规模使用造成的系统风险和市场冲击就可能测试不到。
  另一方面,监管沙盒是伴随被测产品发展的监管机制,工作人员的知识储备与现实需要不免有落后和脱节,从域外不少地方的实际看,多多少少都存在指导不得力、反馈慢、流程长(大多需要6-9个月甚至一年)等问题。同时,监管沙盒测试工作中也过多依赖专家或团队的个体经验,“人治”色彩浓厚,存在权力寻租、监管捕获的可能性。
  此外,从对监管机制的宏观影响看,一方面,监管沙盒主要关注于具体企业在具体场景下的具体产品、技术、服务等,是一种个案化的存在,加上其作用的发挥还在原有监管框架内,不是无原则的放松底线,不能突破法律的刚性约束,不会制定新政策,因此虽然会形成对优化监管的个别意见,但距离上升到普遍性的制度改造则尚有距离。另一方面,监管沙盒在具体场景下对安全和效率的追求不能代替对监管机制改革的顶层设计和整体思考,其作用发挥很多时候是被动追随,不能高屋建瓴地主动引导,这些也决定了监管沙盒只能是现行监管机制的有益补充而非替代。
  可期待的未来发展
  从目前情况看,作为新生事物的监管沙盒确实存在发育时间短、制度不完善等问题,也没有实实在在地培养出领先产业,其制度施行除中国台湾地区外也主要集中在前英殖民地国家/地区,这些司法区域的法律体系、金融市场、国家规模都与中国有较大差异。另外,监管沙盒本是英国等对2008年金融危机后监管“过死”的反思和松绑,其与中国“强监管”的大背景是否契合也有待商榷。然而,反思不代表否定,知难方可行易,唯有充分了解有限度的监管沙盒,方能在金融监管播撒有温度的人文关怀。■
  作者为北京市网络法学研究会副秘书长,现就职于某大型商业银行。

发表于 2019-12-11 18:19:43 | 显示全部楼层
监管沙盒所能适用的业态、技术的丰富性可能不及我们预期
发表于 2019-12-12 09:21:59 | 显示全部楼层
“一千个人眼中就有一千个哈姆雷特”
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