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发表于 2019-7-24 22:54:21 | 查看: 2924| 回复: 31
内容摘要:因为法律是手艺和技术的复合体,而且更多是手艺,而不是技术,也因为法律只是正义的小弟弟,是大哥缺位,小弟代行大哥职权,所以,面对社会大众的公意,法律需要表现一定的谦抑性,在焦点事件上,社会公众的意见有时是法律和司法不可逾越的红线。正是基于这些,张扣扣的死刑判决是有点问题的。
      关键词:张扣扣;苏力;于欢;邓学平。
张扣扣走了,社会上肯定还要议论一阵子。邓学平的声音有点雷人,朱苏力的《法律辩护应基于案情和事实》则雷得我差点掉了下巴。让我惊诧的不是法律可以雷人地用,法学也可以雷人地用,而是朱苏力这个多少有点主张法治中国化的教授,似乎放弃了自己的价值,退回到用洋人的法言法语讲述中国故事的地步了--这是中国法律人的通病,好像非法言法语就不专业,非引洋经据洋典就不高大上了。
我主张张扣扣应该被判死缓,这样判不仅符合事实和法律、法理,而且体现法律对正义的谦抑性,让社会普遍接受,毕竟,正义是法律和法理的大哥。
一、法律是手艺和技术的复合体,更多是手艺,而不是技术,面对社会大众的民意,需要表现一定的谦抑性
法律是技术吗?如果是,那么法律对应的就是法学,而法学就是科学,就需要养一大帮法学教授从事法学研究--像科学家一样研究法。然而法学院里有一个公认的看法,即法学并不是科学,而是学说。既然如此,法律就是手艺和技术的复合体,更多是一门手艺,而不是技术,因为,科学对应技术,学说对应手艺和技术的复合体。法和法学的历史也证明,法是手艺和技术的复合体,而且开始时几乎全部是手艺,即长期实践摸索的结果,随着法的实践和法学的发展,作为手艺和技术复合体的法,才逐渐增加了技术成分,但技术成分始终不可能成为主流,除非法学变为强者利益的科学表达,并指导立法在非正义的基础上繁荣和发展。西方法治的发达,就是法学从强者利益的赤裸表达变为强者利益的科学表达,并指导立法在非正义的基础上繁荣和发展的产物。近代以来,西方可以征服印度、打败清政府,甚至征服世界,就得益于强者和强者利益的转变、以及赤裸表达到科学表达的转变,强者和强者利益的转变意味着赤裸的封建统治转变为资本统治,赤裸表达到科学表达的转变意味着传统的统治方式转变为民主、法治以及御用的法学转变为资本的法学。西方国家由传统的统治方式转变为民主、法治,是个渐进过程,其完成是二战以后,而二战以后恰恰是不信奉民主、法治或者民治、法治不完善、不发达的部分发展中国家迅猛发展,而西方发达国家走向没落,并被赶超的过程。这证明了西方国家把法律和法学分别看做技术和科学的危害性。我国改革开放以来,也把法律和法学分别看做技术和科学,并在法学和立法上大肆引进西方法理和制度,却只是让改革出现偏离和停滞,没有出现前苏联那样的改革悲剧,原因就是坚持四项基本原则,坚持前三十年社会制度的重要基础,而这个基础是优秀的。下面举一例说明:我们引进了法治,但是发现:法治,规则之治,必行,否则就没有现代社会的秩序;法治,资本之治,必废,否则亡中华,灭人类。法治,悖论也!所以,我们庆幸当初修改宪法时,在法治前面加了个定语--“社会主义”,强调党中央的统一领导,从而使中国法治区别于西方法治。如果不是这样,中国会倒退300年,会从七八块殖民地,通过漫长的内战,逐步走向统一,然后发展成二战后的印度,其实,没有前苏联和新中国这样的大个子顶着,印度现在应该又成了殖民地,因为外部势力一插手,印度就会分裂。而且在外部势力的指使下,印度会以民主法治的方式--公投来分裂。如果爱国者莫迪不同意,立马就被标签为独裁者,像米洛舍维奇一样到美国或者荷兰受审,并死在监狱。可见,把法律和法学分别看做技术和科学,其恶比马克思描述的资本还要血腥。
那么,既然如此,为什么法学院里教授的不是法说课,而是法学课?作为强者的各方利益结合使然。
法律和法学的这种“拔苗助长”,对当代中国的伤害是极大的。举三个例子:
()刑法的司法解释一旦过分强调法理的指导作用,就会产生令人啼笑皆非的结果,因为刑法是典型的手艺大于技术,是几千年司法实践的结果,法理的指导作用往往不起主导作用,更不能起决定作用。不能仅仅因为一个刑法规范不符合现代法理,就得修改,而应该看是否符合需要以及修改后的效果,而且修改也未必以法理为指导,因为手艺不讲科学。我们用西方法理指导刑法的司法解释,出了不少笑话,可以随手捻来,比如,《<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>关于具有非法占有目的认定的规定》就明显有三大错误:第一、“明知没有归还能力而大量骗取资金的;”情形中,行为人要么不可能具有非法占有的目的,要么会因为追求危害结果的发生而实施前述2)--(7)项的行为,因而没有必要规定此项。第二、错误地将明知没有归还能力等同于明知危害结果必然发生,拒绝考察嫌疑人的意志因素,武断地推定嫌疑人具有非法占有的目的。第三、兜底性条款错误地用作具体规定,形成了一个法条,两个兜底性条款的怪现象。
()在物权法出台以前,小区内诊所、商店、幼儿园和停车场等辅助设施都被认为是全体业主的共同财产,国家的产权登记机关也一直这样登记。其法理依据是,小区用地使用权是全体业主共同所有,开发商在出卖住房时就把这些公共设施平均到房价里,一并卖给业主了。但物权法把这些公共设施确定给开发商了。为什么会出现这种历史倒车的现象?市场经济条件下,资本是万能的,而把“法学”从学说拔高为法学,使得少数砖家叫兽从毛毛虫蝶化为专家教授,从而为资本通过控制学术来影响立法开了方便之门。其实,上述正确做法,是80年代随着物业管理制度一起从香港引进的,完全正当、合法,科学、高效。参加立法咨询会的少数砖家叫兽怎么敢这样明目张胆?
(三)、2003年出台的婚姻法解释二第24条,被称为侵害妇女权益的恶法,引起了社会的反弹,全国妇联出面抗议,结果,2017年最高人民法院又出台了补充规定,即在第24条基础上又增加两款,分别作为第二款和第三款。结果妇女们仍不满意,妇联继续关切,结果传来好消息,夫妻共同债务需夫妻双方共同签署的规定将写入民法典的草案。这样,终于还了中国妇女一个公道。这里,必须给妇女和妇联点赞,你们是花木兰和红色娘子军,比那些爷们强!同时,也为某些法律人感到羞耻,他们饱读经典,怎么连个简单的法条都搞不出来?其实,他们也是“经典”的受害者,“经典”告诉他们的法律和法学是什么,是错误的。他们没有弄明白,法律不过是手艺和技术的复合体,而且更多是手艺,而不是技术,法学也不是科学,而是学说。如果他们明白这些,困惑的时候,问问自己的直觉就能解决这个问题,就不会出现婚姻法解释二第24条,再不明白,回家问问媳妇就明白了。
再回到张扣扣案。基于法律是手艺和技术的复合体,更多是手艺,而不是技术,法律人面对社会大众的民意时,必须表现出一定的谦抑性,在保证刑法功能在个案中实现的基础上,必须顾及民意,尤其不能通过在民意的伤口上撒一把盐的方式,强化法制。其实,对张扣扣的刑罚,死缓已经足够重,何必再伤害社会的认知呢?而朱苏力教授,虽然支持法院的判决是你的自由,但作为一罐主张法治资源本土化的北大法学院前院长,怎么能一反常态地嘲笑邓学平律师,仅仅因为他通过争取民意对抗检察院的方式,不够聪明,不够严谨呢?毕竟苏力院长和邓律师都不是法律人的主流,而这是你们共同的优点啊!

发表于 2019-7-24 22:54:48
沙发!沙发!
发表于 2019-7-25 09:26:13
。。。。。。。。。
发表于 2019-7-25 10:55:24
我是个凑数的。。。
发表于 2019-7-25 11:05:42
找到好贴不容易,我顶你了,谢了
发表于 2019-7-25 11:18:05
没看完~~~~~~ 先顶,好同志
发表于 2019-7-25 12:25:41
。。。。。。。。。
发表于 2019-7-25 12:52:27
看帖回帖是美德!
发表于 2019-7-25 13:32:23
好好 学习了 确实不错
发表于 2019-7-25 13:33:07
支持一下
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